La ley #MeToo restringe el uso de acuerdos de no divulgación en casos de conducta sexual inapropiada

Durante casi 20 años, Zelda Perkins, la ex asistente de Harvey Weinstein, vivió con un secreto.

Perkins, quien había trabajado en la oficina de Miramax en Londres, no le contó a nadie sobre el acoso desenfrenado del magnate de peliculas, cómo se había expuesto regularmente a ella y la había obligado a tomar un dictado mientras se bañaba. Ella no dijo nada sobre su jefe que había afirmado que Weinstein había intentado violarla, un incidente que llevó a Perkins (y al colega) a abandonar la compañía después de negociar y firmar un acuerdo de confidencialidad que les prohibía discutir el comportamiento de Weinstein, incluso con la familia.

Pero una vez que las investigaciones sobre Weinstein presentaron denuncias de violación en octubre de 2017, Perkins se vio obligada a reconsiderar el trato “no ético” que hizo.

“Estaba tan enojada y frustrada, y no me permitieron hablar con nadie sobre lo que pasó”, dijo a Los Angeles Times. A pesar de que se enfrentó a fuertes repercusiones legales y financieras si se hacía pública su version, “sentí que tenía el deber moral absoluto de romper este acuerdo”.

Perkins contó su historia en el Financial Times ese mes, ayudando a generar preguntas sobre los asistentes y el papel que han desempeñado durante mucho tiempo para permitir que los hombres abusivos evadan ser descubiertos.

El oneroso acuerdo que firmó Perkins, que incluía un pago de $ 316,000, dividido con el compañero de trabajo que había acusado a Weinstein de agresión sexual, no solo prohibió a Perkins hablar, sino que también le prohibió compartir su historia con amigos, familiares o médicos, a menos que ellos también hubieran firmado. También limitó el alcance de lo que ella podría decir en cualquier caso penal presentado contra el productor y obligó a los abogados de Perkins a su propio conjunto de acuerdos de confidencialidad. Tal vez lo más extraño es que a Perkins ni siquiera se le permitió poseer una copia del acuerdo que había firmado.

Weinstein, a través de un portavoz, se negó a comentar sobre las afirmaciones de Perkins, y ha negado repetidamente “cualquier alegato de sexo no consensual”.

Los críticos han argumentado durante mucho tiempo que los acuerdos pueden proteger a los abusadores en serie del descubrimiento y enjuiciamiento, y por lo tanto permitir un mayor abuso. En los 14 meses desde que rompió lo que ella llama un “acuerdo inmoral”, Perkins ha provocado audiencias parlamentarias británicas sobre la legalidad de los acuerdos y un movimiento más amplio para prohibirlas porque enmascaran el acoso y la discriminación en el lugar de trabajo.

California será uno de los primeros lugares en restringir el uso de acuerdos de no divulgación. (En abril pasado, Nueva York aprobó una nueva ley NDA que a partir de 2019 permite cláusulas de confidencialidad solo a solicitud de la víctima; otras leyes están en proceso).

En septiembre, el gobernador saliente Jerry Brown promulgó un proyecto de ley que prohibiría las disposiciones de no divulgación en los acuerdos que involucran reclamos de agresión sexual, acoso o discriminación basada en el sexo. El proyecto de ley de California, uno de una serie de leyes inspiradas en #MeToo, entrará en vigencia el 1 de enero.

Otras leyes nuevas incluyen exigir que las empresas públicas tengan al menos una mujer en su junta directiva y prohibir las cláusulas de no administración como término de empleo o a cambio de un aumento o bonificación.

En una reciente conferencia de prensa en el norte de Hollywood, la asambleísta Laura Friedman (D-Glendale) calificó a las leyes como “las políticas más completas de la nación, sin excepción”, y agregó que California está “estableciendo un estándar alto”, cuando se trata de mayores protecciones contra el acoso sexual.

Pero a algunos defensores les preocupa que la nueva ley haga que sea más difícil para las víctimas extraer los asentamientos de sus abusadores y cuestionan si es suficiente para cambiar el equilibrio de poder que ha protegido a los poderosos en Hollywood y en otros lugares.

La nueva ley de NDA de California se aplica tanto a los empleados públicos como a los privados, y se extiende a una ley existente que prohíbe las disposiciones de los acuerdos que impidan la divulgación de delitos sexuales graves. La nueva ley prohíbe el uso de una cláusula de confidencialidad para reprimir información objetiva en reclamos de acoso sexual, discriminación y represalias.

También permite que un acusador proteja su identidad junto con cualquier información que pueda llevarla a su revelación, siempre que el caso no involucre a una agencia gubernamental o funcionario público. Ambas partes pueden solicitar que los montos de liquidación permanezcan sellados.

En enero de 2018, la abogada Ally Coll Steele fundó la Campaña Púrpura para acabar con la discriminación en el lugar de trabajo. Ella calificó el proyecto de ley NDA de California como “crítico para el tipo de cambio que se produce en este momento”.

Steele, una ex abogada de la poderosa firma Boies, Schiller, Flexner y Steele de Washington, dijo que formó la organización sin fines de lucro después de enterarse no solo de que el socio fundador de su firma, David Boies, estaba representando a Weinstein, sino que también contrató a investigadores privados para desacreditar a las mujeres que habían presentado reclamaciones contra él.

Este proyecto de ley ayudará a forzar una mayor transparencia y responsabilidad por parte de los empleadores, dijo Steele. “Las NDA permitieron a los empleadores resolver de manera sistemática las reclamaciones de una manera que no solucionó el problema”, dijo.
Originalmente desarrollado para ser utilizado con fines comerciales razonables, como evitar que los empleados compartan secretos comerciales, los acuerdos de no divulgación se establecían habitualmente al inicio del empleo.

“En algún momento”, dijo Marc Simon, un abogado de entretenimiento de Fox Rothschild, “las empresas o los abogados se dieron cuenta de que las disposiciones de la NDA podrían usarse no solo para proteger aspectos comerciales legítimos sino también para proteger problemas que serían ilegítimos o ilegales”.

A medida que los NDA evolucionaron, se usaron de manera rutinaria como parte de los acuerdos de liquidación, creando lo que Simon llamó “un entorno de secreto”.

“Todos estos acosadores sexuales, ¿cómo se quedan en el lugar de trabajo?”, preguntó Nancy Erika Smith, socia del bufete de abogados de Nueva Jersey Smith Mullin. “NDAs, así es como”.

El comediante Bill Cosby utilizó NDA para resolver reclamos de mala conducta sexual. Y entre las revelaciones que se produjeron en la investigación de CBS sobre la presunta conducta sexual inapropiada del ex presidente ejecutivo Leslie Moonves, el New York Times descubrió que la red firmó un acuerdo con una empleada en la década de 1990, pagándole a ella más de $ 5 millones para resolver una agresión sexual del creador de “60 Minutos” Don Hewitt, cuya carrera en la red continuó durante años.

La avalancha de revelaciones sobre acuerdos de no divulgación también ha dejado al descubierto el desequilibrio de poder entre los reclamantes y los acusados. Además de imponer cláusulas estrictas de confidencialidad, por lo general están cargadas de severas sanciones financieras y legales por hablar sobre cualquier denuncia, o incluso reconocer que existe una NDA.

Entre los términos punitivos en varias de las NDA entre el ex presentador de Fox News Bill O’Reilly y varias mujeres, por ejemplo, se encuentra que renuncian a los diarios, fotos y correos electrónicos que describen su presunto acoso, y aceptan negar “como falsificación” o falsificaciones “cualquiera de los materiales si se hicieron públicos”. (O’Reilly niega haber maltratado a sus colegas femeninas).

Smith, quien ha respaldado un proyecto de ley para prohibir las NDA en Nueva Jersey, las considera insostenibles para las mujeres.

“He estado luchando contra las NDA durante 38 años”, dijo. “Cada vez que dicen que no se conformarán a menos que estemos de acuerdo en no hablar de ello”.

La cliente de Smith, el ex presentador de Fox News, Gretchen Carlson, ganó un acuerdo de $ 20 millones contra el difunto presidente de Fox, Roger Ailes, pero se le impide a Carlson discutir en detalle los términos de su propio acuerdo.

En marzo, Weinstein Co. se declaró en bancarrota y liberó a cualquiera que hubiera firmado un acuerdo de confidencialidad como resultado de reclamos de conducta sexual inapropiada por parte de Harvey Weinstein.

Sin embargo, Smith dijo que otro cliente desea hablar sobre un reclamo de agresión sexual de Weinstein que hizo en 1998, y el papel de las NDA en permitir su comportamiento desde entonces. Pero el cliente tiene miedo y no puede hacerlo porque su acuerdo se realizó cuando trabajaba para otra compañía, una que no ha revocado esos acuerdos.

Un portavoz de Weinstein dijo que “las acusaciones son absolutamente falsas, y nunca ha habido ningún reclamo de agresión sexual que fuera parte de cualquier acuerdo”.

“Las mujeres no quieren hablar y los abogados no deberían vender o comprar silencio”, recalcó Smith.

Perkins tuvo problemas para encontrar trabajo en la industria cinematográfica después de su acuerdo con Weinstein. Ella dijo que eso era en parte porque no podía explicar por qué había dejado bruscamente el empleo de un productor poderoso y ascendente. Y así, Perkins, ahora de 46 años, se mudó a Guatemala y entrenó caballos durante cinco años.

“No creo que haya entendido el impacto de estar en silencio durante 20 años”, dijo.

Para Weinstein, afirmó, “esto es un drama de 10 minutos. Seis semanas después, estaba recogiendo el Oscar por Shakespeare in Love. Yo también debería haber estado allí. Fue la última película en la que trabajé”.

Pero cuando Perkins decidió publicar su NDA en el Financial Times en el otoño de 2017, descubrió que ningún bufete de abogados la representaría.

“Nadie me tocaría”, dijo ella. “Fue exasperante”.

No todos están satisfechos de que la nueva serie de leyes #MeToo de California mejorará los resultados para las víctimas.

La abogada feminista Gloria Allred llamó a la nueva prohibición de la NDA “una bolsa mixta”. Eliminar la cláusula de confidencialidad, dijo, hará que sea más difícil lograr un acuerdo máximo para las víctimas porque habrá menos incentivos para que los acusados resuelvan sus casos.

“Sí, la ley se aprobó y el público tiene derecho a saber, pero parte de esto no va a ser positivo para las víctimas”, dijo.

Y dada la dificultad de procesar penalmente los casos de conducta sexual inapropiada, el único recurso legal que tienen las víctimas es el litigio civil. Allred dijo que teme que quitar la confidencialidad de la mesa haga que sea más difícil lograr que los demandados negocien.
Un acuerdo también puede ahorrar a las víctimas juicios costosos.

“Acabamos de ganar un veredicto del jurado por $ 4 millones”, afirmó, pero tardó siete años. “Muchas víctimas no van o no pueden pasar por siete años de litigios”.

Además, la confidencialidad corta en ambos sentidos. “La forma en que operan ahora”, señaló la abogada Lisa Bloom, “el reclamante también tiene confidencialidad y, a menudo, no quieren ser sometidos al escrutinio que conlleva la presentación de un caso. Eso puede incluir vergüenza pública y dificultad para obtener un nuevo empleo”.

Estas preguntas sobre cómo la nueva ley puede restringir las opciones para las víctimas individuales son un resultado de la forma en que trata el acoso, no como una serie de delitos individuales mejor manejados por las partes afectadas a través de un litigio civil sino como una preocupación de política pública.

A pesar de estos desafíos potenciales, dijo Bloom, la ley “definitivamente es un paso en la dirección correcta”.

Schuyler Moore, socio de Greenberg Glusker, considera que las restricciones legales sobre las NDA están equivocadas. Dijo que muchos casos de acoso sexual son una “extorsión” y señaló un acuerdo reciente que negoció en nombre de un cliente famoso, al que dijo que fue acusado injustamente.

Según Moore, el cliente quería superar la acusación y nunca habría firmado un acuerdo sin una cláusula de confidencialidad. “En este país, la Constitución prohíbe que el gobierno interfiera con los contratos. Todo el mundo ignora eso”.

Lo que los legisladores y defensores saben muy bien, dicen, es que las nuevas restricciones a las NDA son solo una táctica de apertura. “Si bien hemos logrado grandes avances, hay mucho más que hacer”, dijo la senadora estatal Hannah-Beth Jackson (demócrata de Santa Bárbara) en una reciente conferencia de prensa.

Brown promulgó varios proyectos de ley importantes, pero se negó a promulgar leyes que prohibieran el arbitraje forzoso y extendiera los estatutos de limitaciones para presentar una reclamación.

Otros creen que la legislación propuesta actual podría ir más allá.
Bloom dijo que a los autores acusados de acoso no se les debe permitir obtener enormes recompensas financieras. Moonves debía salir de CBS con un paquete de indemnización de 120 millones de dólares hasta que la junta de la compañía descubriera que había engañado a la investigación sobre una presunta conducta sexual inapropiada; Ailes dejó a Fox con un pago de $ 40 millones luego de múltiples acusaciones de acoso y abuso sexual.

“Creo que las cosas están empezando a cambiar”, dijo Cathy Schulman, presidenta de Women in Film y jefa de Welle Entertainment. Pero dijo que el acoso es un síntoma de un problema mayor: la disparidad de género. Durante los últimos siete años ha estado trabajando con un grupo de ejecutivos de Hollywood en Reframe, una organización dedicada a crear nuevos modelos sistémicos en Hollywood.

“Creo que este alivio legal que se nos presenta debe ir acompañado de un esfuerzo para atacar el problema de manera sistémica”, dijo. “El acoso es un síntoma y no la causa de un entorno discriminatorio”.

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