¿Tu empleador puede exigirte la vacuna? Probablemente. También podría un restaurante o un hotel
Respuestas a tus preguntas legales sobre la vacuna contra COVID-19
El despliegue de la vacuna COVID-19 sigue aumentando, y está dando paso a una nueva fase de la pandemia.
Pero el hecho de estar en la cúspide de la vuelta a una especie de normalidad también conlleva una serie de puntos de conflicto legales.
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Can your employer require a vaccine? Probably. So can a restaurant or hotel
Las cuestiones relativas a las libertades civiles, la privacidad y la discriminación basadas en las vacunas están sustituyendo a las máscaras y las restricciones comerciales como campo de batalla de la política de la pandemia. Es probable que muchas de esas preguntas se respondan en los tribunales, ya que se espera que en los próximos meses se presenten una serie de demandas para definir el papel que desempeña la vacuna en la reapertura y la protección de la vida pública.
“Muchas de esas respuestas se irán perfilando a medida que sepamos más”, dijo el abogado Kevin Troutman, con sede en Houston, que dirige el grupo de trabajo sobre vacunas en el bufete nacional de abogados laboralistas Fisher Phillips. “Creo que veremos más puntos de conflicto en lo que respecta a los requisitos de las vacunas y las cuestiones de privacidad”.
Hace un año, la pandemia sacudió la escena legal, obligando a los tribunales a examinar todo, desde los cierres del gobierno hasta el trabajo en casa y la escuela a los problemas de seguridad en el trabajo. La introducción de la vacuna masiva no será diferente, ya que las leyes antiguas se interpretan para adaptarse a una situación novedosa y se redactan nuevas leyes para responder a complicaciones imprevistas, según los abogados.
“Para muchos de los que ejercemos la abogacía desde hace tiempo, este último año ha sido el más duro para nosotros”, dijo la abogada de San Diego Wendy Tucker, que ejerce el derecho laboral y de empleo en Procopio. “Las leyes están cambiando tan rápido y tan drásticamente, y no tenemos ninguna orientación. Es difícil mantenerse al día y difícil dar nuestro mejor consejo”.
El enfoque de mosaico de la distribución de la vacuna, y la pandemia en su conjunto, también significa que la ley federal puede entrar en conflicto con la ley estatal y local.
Estas son las preguntas más comunes que reciben los abogados sobre la vacuna.
¿Pueden los empresarios exigir las vacunas?
En general, sí.
Históricamente, algunos empleadores han podido exigir la vacunación, siempre y cuando el empleador pueda demostrar que dicho mandato está “relacionado con el trabajo y es coherente con la necesidad de la empresa” o está justificado por una “amenaza directa” para la fuerza de trabajo, de acuerdo con la Ley de Estadounidenses con Discapacidades, o ADA.
Las industrias que podrían entrar en esa categoría son las que tienen contacto directo con el público en general (tiendas de comestibles), los entornos de atención sanitaria (hospitales) y los trabajos que se realizan en lugares cercanos a otros (fábricas). ¿Trabajadores de oficina que pueden desempeñar sus funciones desde casa? No tanto.
Sin embargo, la pregunta más apremiante puede ser: ¿Pueden los empresarios imponerlo ahora?
La respuesta: Probablemente.
La cuestión se ha planteado porque las vacunas de Moderna, Pfizer-BioNTech y Johnson & Johnson —las tres únicas aprobadas actualmente en EUA— no han pasado por el habitual proceso formal de aprobación de la FDA, sino que se administran con autorización de uso de emergencia.
El lenguaje de la autorización de uso de emergencia dice que los receptores de la vacuna “tienen la opción de aceptar o rechazar la vacuna”. Muchos expertos en derecho laboral consideran que esto significa que el gobierno no puede obligar unilateralmente a los ciudadanos a vacunarse, pero que los empleadores del sector privado pueden obligar a los trabajadores a hacerlo, dada la amplia discreción que tienen para los despidos en virtud de la doctrina de empleo “a voluntad”.
Esta interpretación parece coincidir con las recientes directrices emitidas por la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo de los Estados Unidos y el estado de California, que sugieren que los empleadores pueden imponer vacunas sin decirlo abiertamente.
Según Aaron Olsen, abogado especializado en derecho laboral de Haeggquist & Eck, los empleadores que imponen la vacunación en virtud de la autorización de uso de emergencia están obligados a informar a los trabajadores sobre los posibles efectos secundarios de las vacunas, así como sobre las consecuencias de negarse a tomarlas.
Según Troutman, la gran mayoría de las empresas no están obligando en este momento. Pero eso puede cambiar a medida que más personas se vacunen y las empresas vuelvan a funcionar. Las industrias que más están obligando son la agricultura y la producción de alimentos, la construcción y la atención sanitaria, dijo.
Algunos abogados, incluido Troutman, están un poco menos seguros de los mandatos para los empleados del sector público.
“Eso se va a dilucidar en los tribunales, y veremos lo que deciden los tribunales”, dijo Troutman.
Ya se han presentado dos demandas federales sobre el tema.
Un grupo que incluye a profesores, un consejero, un bibliotecario y un electricista está demandando al Distrito Escolar Unificado de Los Ángeles por su exigencia de que los empleados se vacunen, a pesar de que la vacuna no ha pasado por la aprobación completa de la FDA.
La demanda argumenta que la ley que otorga la autoridad de uso de emergencia “reconoce la doctrina bien establecida de que los experimentos médicos, más conocidos en el lenguaje moderno como investigación clínica, no pueden realizarse en sujetos humanos sin el consentimiento expreso e informado del individuo que recibe el tratamiento”.
Un oficial de detenciones dio un argumento similar en su demanda contra un condado de Nuevo México por su exigencia de vacunar a los socorristas.
Ambos casos se encuentran en las primeras fases del litigio.
¿Existen excepciones a la orden de vacunación obligatoria en el lugar de trabajo?
Sí, la ley prevé excepciones para las discapacidades y las creencias religiosas. Según los abogados, no basta con afirmar que la vacuna no es segura.
Para poder acogerse a la ley por motivos de discapacidad, se puede pedir al empleado una nota del médico, y si la autenticidad de la opinión médica está en duda, los empresarios podrían pedir un examen médico independiente. Sin embargo, los empleadores también están limitados en lo que pueden preguntar sobre la condición médica subyacente de un empleado.
En cuanto a los motivos religiosos: “No puede ser simplemente ‘es mi religión no vacunarse’”, dijo Olsen. El trabajador debe demostrar que se trata de una creencia o práctica sincera que sigue.
“No basta con ser un antivacunas”, dijo Troutman.
Los empleadores deben hacer ajustes razonables para los empleados que entran en cualquiera de las dos excepciones para que puedan trabajar con seguridad.
“Todas estas solicitudes de adaptación tienen que ser individualizadas”, dijo Troutman. “Supone una carga bastante importante para los empresarios. Lleva mucho tiempo y es muy específico. Esa es probablemente una de las razones por las que muchos empleadores están optando, al menos en este momento, por no imponer sino alentar”.
Estos casos han acabado en los tribunales, como el de un bombero de Texas que se negó a recibir la vacuna TDAP por motivos religiosos. El jefe le ofreció dos soluciones: el bombero podía trabajar como agente de la policía con el mismo sueldo o seguir como bombero pero llevando una máscara N95 durante todo su turno y llevando un registro de su temperatura. El bombero rechazó ambas ofertas y fue despedido.
Un tribunal federal de apelación confirmó su despido en enero de 2020, considerando razonables los ofrecimientos del jefe.
¿Los empresarios tienen que proporcionar a los trabajadores tiempo libre remunerado para vacunarse o recuperarse de los efectos secundarios?
Lo más probable. De acuerdo con la ley de California, los empleadores cubiertos con más de 25 empleados deben proporcionar una licencia por enfermedad pagada para las citas de la vacuna —ya sea obligatoria o no— y para recuperarse de los síntomas relacionados. La Ley 95 del Senado entró en vigor el 29 de marzo y es retroactiva desde el primer día del año.
Los empleadores de cualquier tamaño que decidan imponer las vacunas probablemente también tendrán que pagar a los empleados por el tiempo dedicado a las vacunas, según los abogados laboralistas.
Si las vacunas son voluntarias, ¿pueden los empresarios preguntar por el estado de vacunación de un trabajador?
Los empleadores pueden pedir pruebas de vacunación, lo cual es perfectamente legítimo”, dijo Troutman.
Pero los empleadores deben limitarse a una pregunta de sí o no, dicen los abogados. Cualquier otra cosa puede desviarse hacia la información protegida por la ADA.
Los empleadores tampoco deben discriminar a los trabajadores que no están vacunados ofreciéndoles más oportunidades o compensación a los que sí lo están, dijo Troutman. Los empleadores podrían estar excluyendo a los trabajadores que tienen una razón legítima para no estar vacunados.
¿Pueden los comercios exigir una prueba de vacunación a los clientes para poder atenderlos?
En general, sí.
Las empresas no pueden discriminar por motivos de discapacidad, y ciertos establecimientos —como hoteles, cines, restaurantes, estadios deportivos y salas de conciertos— tienen prohibido discriminar por motivos de raza, color, religión o nacionalidad.
Pero, por lo demás, los negocios tienen derecho a realizar transacciones con quien quieran, tal como sugieren los carteles de “Sin camisa, sin zapatos, no hay servicio”, según los abogados. “Sin vacuna, no hay servicio” podría ser el siguiente.
La prueba podría consistir en la tarjeta de vacunación de los Centros de Control y Prevención de Enfermedades (CDC), que se entrega en la clínica en el momento de la inyección, o en un acceso digital como parte de una red más amplia de pasaporte de vacunas. Varias versiones están siendo desarrolladas por empresas tecnológicas privadas, lo que sugiere que los estadounidenses podrían pronto navegar —e introducir sus datos privados— en un batiburrillo de varios sistemas diferentes.
Según los abogados, los negocios tendrían que intentar ofrecer ajustes razonables a los clientes que no puedan vacunarse debido a una discapacidad o a sus creencias religiosas antes de poder negarles el servicio.
La idea de un pasaporte virtual sigue siendo controvertida —con opiniones a menudo divididas por líneas partidistas, al igual que el uso de máscaras y los cierres— y plantea cuestiones de equidad, logística, privacidad y la posibilidad de fomentar una falsa sensación de seguridad.
El gobernador republicano de Texas emitió la semana pasada una orden ejecutiva por la que se establece que los organismos gubernamentales, así como las empresas e instituciones privadas que reciben financiación del Estado, no pueden exigir esas pruebas al público. El gobernador de Florida, también republicano, firmó una orden similar que es aún más amplia, diciendo que tales pasaportes “reducen la libertad individual” y “crearían dos clases de ciudadanos”.
Otros legisladores del Partido Republicano han expresado públicamente reservas similares. La Casa Blanca, dirigida por los demócratas, ha dicho que no apoyará un pasaporte federal.
“El gobierno no está ahora (apoyando) ni apoyará un sistema que requiera que los estadounidenses lleven una credencial”, dijo el martes la secretaria de prensa de la Casa Blanca, Jen Psaki. “No habrá una base de datos federal de vacunas ni un mandato federal que obligue a todos a obtener una credencial de vacunación única”.
Nueva York es hasta ahora el único estado que ha puesto en marcha un programa patrocinado por el gobierno, llamado Excelsior Pass, que invita a los usuarios vacunados a inscribirse en una aplicación de smartphone para acceder a su historial de vacunas o a los resultados de las pruebas de coronavirus. Algunos países, como Grecia, están probando programas de pasaportes que permitirían a los viajeros que se inscriban viajar sin pasar por la cuarentena.
En California, parte del plan de reapertura para grandes audiencias en lugares de entretenimiento en vivo se basa en el requisito de mostrar una prueba de vacunación o un resultado negativo de la prueba. No está claro cómo se aplicará este requisito.
¿Puede exigirse una prueba en las transacciones privadas, como la contratación de una niñera o un instructor de natación?
Sí.
“Tienes discreción, siempre que no te niegues a contratar por motivos de discapacidad”, dijo Olsen.
¿Se puede demandar a las empresas de vacunas por las reacciones adversas o la protección inadecuada contra el coronavirus?
No.
Los fabricantes de vacunas están protegidos, al menos hasta 2024, por la Ley de Preparación Pública ante Emergencias o PREP. La ley permite al Departamento de Salud y Servicios Humanos de EUA conceder inmunidad legal a los proveedores de tratamientos y vacunas críticas en situaciones de emergencia, a menos que haya “mala conducta intencionada”.
Eso significa que los fabricantes no pueden ser demandados por pérdidas —incluida la muerte— relacionadas con la administración o el uso de contramedidas cubiertas contra el COVID-19.
La protección es amplia y también se extiende a los proveedores de atención sanitaria que administran las vacunas, a las administraciones locales y federales y a los distribuidores.
Hay una razón de dólar y centavo detrás de la protección, dijo Benjamin Ikuta, un abogado de negligencia médica con sede en Irvine y presidente electo de los Abogados de Juicio de Negligencia Médica de California.
“No es solo que el gobierno quiera ayudar a los fabricantes a desarrollar la vacuna de forma rápida y eficaz. Es un ahorro de dinero para el gobierno”, dijo. “El aumento de los costes de los litigios incrementaría la cantidad que el gobierno tiene que pagar por las vacunas”.
También es poco probable que tengan éxito las demandas basadas en la afirmación de que la vacuna es ineficaz, dijo Ikuta.
“No se puede demandar si realmente se contrae la enfermedad”, dijo. “Incluso sin la Ley PREP, existe el riesgo reconocido de que cualquier vacuna no sea eficaz”.
Su bufete, Hodes Milman, aún no ha recibido ninguna consulta sobre demandas por la vacuna contra COVID-19, dijo. Los casos más comunes de vacunas que toma están relacionados con SIRVA —la lesión en el hombro relacionada con la administración de vacunas— cuando las inyecciones se colocan demasiado alto en el brazo. Pero incluso las lesiones SIRVA, como los daños en las articulaciones o los nervios, estarían cubiertas por la protección de la Ley PREP.
El único recurso posible para pérdidas por la vacuna contra COVID-19 se encuentra en el Programa de Compensación de Lesiones por Contramedidas. Dirigido por el Departamento de Salud y Servicios Humanos o HHS, el programa ofrece reembolsos limitados por gastos médicos, pérdida de ingresos laborales y prestaciones para los supervivientes. Pero ganar un reclamo es notoriamente díficil. Desde el inicio del programa en 2010, ha recibido 701 reclamaciones, 39 de las cuales se consideraron elegibles para una compensación.
Este programa es independiente del Programa Nacional de Indemnización por Lesiones Causadas por Vacunas, que ofrece indemnizaciones por las lesiones causadas por la mayoría de las vacunas que se administran habitualmente en Estados Unidos y que no están incluidas en la Ley PREP.
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